El derecho penal es el análisis precavido de leyes y una rama del derecho público que regula la potestad punitiva (ius puniendi), es decir que regula la actividad criminal dentro de un Estado. El derecho penal asocia a la realización de determinadas conductas, llamadas comúnmente delitos, penas y medidas de seguridad como consecuencias jurídicas. El Derecho Penal es una agrupación de normas que regulan los tres pilares del debido proceso, con la finalidad principal de la aplicación de las leyes de fondo, o derecho sustancial.

Se entiende por derecho penal a la rama del Derecho que "se encarga de normar y concebir las capacidades punitivas", es decir, de castigo, que se reserva el Estado para aquellos que violentan las normas de convivencia o de conducta, siempre a partir de un principio de proporcionalidad y de imparcialidad. Cuando se habla de derecho penal, se hace uso del término con diferentes significados, de acuerdo con aquello a lo que se desee hacer referencia; de tal manera, puede hablarse por una parte de un Derecho penal sustantivo y, por otro lado, del Derecho penal adjetivo o procesal penal.

El primero de aquellos está constituido por lo que generalmente se le reconoce como código penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el Estado, que establecen los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de las mismas.

Definiciones

El derecho penal puede entenderse, en sentido sustantivo o material, como la parte del derecho integrada por normas que establecen delitos y les atribuyen consecuencias jurídicas, en particular penas o medidas de seguridad. En esta acepción se distingue del derecho penal adjetivo o formal, que comprende las reglas relativas al procedimiento penal. Sebastián Soler lo definió como «la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva».Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 5ª ed., actualizada por Guillermo Fierro, TEA, Bs. As., 1986, 1ª ed. 1940, t. I, p. 26

Desde otra perspectiva, el derecho penal es también un saber jurídico encargado de formular criterios para la creación, interpretación y aplicación de las leyes penales. Según Eugenio Raúl Zaffaroni, ofrece a los jueces un sistema orientador de sus decisiones y cumple una función de contención y reducción del poder punitivo, dentro del marco del Estado constitucional de derecho.Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2005

Entre las definiciones doctrinales más citadas se encuentran las siguientes:

Franz von Liszt: «Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia».

Ricardo Nuñez Muñoz: «La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar, estableciendo lo que es punible y sus consecuencias, y aplica una sanción o una medida de seguridad a los autores de infracciones punibles».

Luis Jiménez de Asúa: «Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora».

Fontán Balestra: «Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción».

Cándido Herrero: «Conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado, que definen las conductas delictivas y las penas o medidas de seguridad que hay que aplicar a sus infractores».

Eugenio Raúl Zaffaroni: «Conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de bienes jurídicos y que precisan su alcance, cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones en el derecho».

Claus Roxin: «El Derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección».

En términos generales, el derecho penal no se limita a enumerar las conductas consideradas delitos ni las penas previstas para cada una de ellas. También comprende los principios que limitan el ejercicio del poder punitivo, los criterios de imputación de responsabilidad penal y las consecuencias jurídicas aplicables a quienes infringen la norma penal. Su finalidad suele describirse como la protección de bienes jurídicos relevantes para la convivencia social, dentro de los límites impuestos por la legalidad, la culpabilidad, la proporcionalidad y las garantías propias del Estado de derecho.

Asimismo, el derecho penal estudia las leyes que determinan qué conductas son punibles, orienta la aplicación judicial de esas normas y examina los fundamentos del castigo, de la prevención del delito y de la ejecución de las penas. Por ello se relaciona tanto con el derecho positivo vigente como con la teoría del delito, la política criminal y la filosofía de la pena.

Fuentes

La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo deriva, dónde y cómo se produce la norma jurídica. Entonces, la única fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la formación de las demás normas y su respectiva aplicación, por lo tanto, solo esta puede ser la creadora y fuente directa del Derecho penal.

Costumbre: la costumbre no es fuente del Derecho penal —ni en su vertiente positiva ni como desuetudo— en los sistemas penales denominados continentales, es decir, en aquellos en los que impera el principio de legalidad, aunque pueda serlo de otras ramas del derecho.

Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho anglosajón —o en la Corte Penal Internacional—. Para estos sistemas penales, el «antecedente judicial» es fuente de derecho, aunque son cada vez más, por razones de seguridad jurídica, los Estados que adoptan el modelo del «sistema maestro» o codificación. Inglaterra, que necesitaba un Derecho en constante evolución por ser un país marítimo y no poder esperar a la creación de leyes para adecuarlas a su comercio, adoptó la costumbre como fuente del Derecho; en Derecho penal, por lo tanto, la costumbre no puede operar como creadora de delitos y penas.

A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten la adecuación social como causa de exclusión de la tipicidad. Según este argumento, se afirma que, en determinados casos, una conducta que pareciera típica, sin embargo, por fuerza de la actividad social se la considera «atípica» o permitida. Sin embargo, otros autores se posicionan francamente en contra, por entender que admitir la adecuación social es aceptar la desuetudo como fuente del derecho. El caso típico que se pretende permitir con base en la adecuación social es el de los pequeños regalos a los funcionarios, conductas que entran de lleno en delitos de corrupción, conductas gravísimas incluso en sus más leves manifestaciones que afectan a las propias bases del sistema social y lo convierten en injusto.

Jurisprudencia: Fuente clásica en el derecho anglosajón (Common law). La jurisprudencia es la reiteración de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisión; tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. No solo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia se utiliza para la toma de decisiones, sino que todos los abogados tienden a buscar precedentes jurisprudenciales porque son los que le indican cómo interpretan los tribunales una determinada norma. Ahora bien, en los sistemas penales continentales la jurisprudencia no es fuente de derecho, así como tampoco lo es la analogía.

Doctrina: No es fuente del Derecho penal aunque cumple importantes funciones de cara a la creación e interpretación de la ley penal.

Principios generales del Derecho: Tampoco pueden ser considerados fuente del Derecho penal, aunque cumplen otras funciones al orientar y limitar la actividad legislativa; la interpretación o la aplicación de la ley penal.

Relación con otras ramas del Derecho

Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible escindir totalmente unas normas de otras, por cuestiones didácticas, pedagógicas, y también prácticas a la hora de su aplicación, se lo divide en diferentes ramas. Con cada una de ellas el Derecho penal tiene vinculaciones:

Derecho constitucional: La Constitución de cada Estado es la que fija las bases y los límites a los que el Derecho penal deberá sujetarse (limitaciones al ius puniendi), con principios como el de presunción de inocencia, debido proceso, entre otros. Derecho civil: Muchas de las nociones que se utilizan en el Derecho penal provienen o son definidas en el derecho civil. Para que haya adulterio, por ejemplo, debe haber matrimonio, y este es un concepto civil; o para que haya robo, debe haber propiedad. Derecho mercantil: Sucede lo mismo que en el caso anterior. Podemos ejemplificar con el delito de estafa con cheque, para lo cual es necesario tomar del derecho comercial el concepto de cheque. Derecho administrativo: Por una parte, el Derecho penal protege la actividad administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido funcionamiento; por otra, generalmente, el hecho de revestir el autor del delito autoridad administrativa agrava la pena. Luego, el ejercicio de la persecución penal, al estar a cargo de órganos administrativos, acerca también a estas dos ramas del derecho. Por último, cuando los órganos administrativos imponen sanciones, se ha entendido que los principios y garantías del Derecho penal son también aplicables en el ejercicio de esta jurisdicción, aunque con carácter.

Relación con otras ciencias penales El jurista Jiménez de Asúa clasificó las ciencias penales en las siguientes disciplinas, estando encuadrado el Derecho penal en las ciencias jurídico-represivas:

Ciencias penales filosóficas e históricas: Filosofía del Derecho Penal, Historia del Derecho Penal y Legislación penal comparada.

Ciencias causal-explicativas, que identificó con la criminología: antropología y biología criminal, psicología criminal, sociología criminal y penología.

Ciencias jurídico-represivas: Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho penitenciario y política criminal.

Ciencias de la pesquisa: criminalística y policía judicial científica.

Ciencias auxiliares: estadística criminal, medicina legal y psiquiatría forense.

La teoría de la justa retribución: En coincidencia con Immanuel Kant, tampoco Friedrich Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena.

Evolución histórica Cada sociedad, históricamente, ha creado —y crea— sus propias normas penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se quiera proteger.

Tabú y venganza privada En los tiempos primitivos no existía un Derecho penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no solo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu.

Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo sobre la persona humana.

La ley del talión

Las primeras limitaciones a la venganza como método de castigo surgen con el Código de Hammurabi, la Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Es el famoso «ojo por ojo, diente por diente».