A não devolução (também conhecida pelo termo francês non-refoulement) é um princípio fundamental do direito internacional que proíbe um país receptor de um requerente de asilo ou refúgio de deportá-lo ou expulsá-lo (refouler) ao território em que ele estaria em provável perigo de perseguição com base em raça, religião, nacionalidade, pertencimento a determinado grupo social ou opinião política. Diferente do asilo político, que se aplica àqueles que podem provar um fundado temor de perseguição, a não devolução se baseia na repatriação de qualquer pessoa, incluindo refugiados em zonas de guerra ou outros desastres locais. É um princípio do direito internacional consuetudinário, pois se aplica também aos Estados que não são partes da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 ou do Protocolo de 1967.
Existem discussões sobre se a não devolução deve ser considerada um princípio jus cogens do direito internacional.Jean Allain, 2001, "The jus cogens Nature of non‐refoulement", International Journal of Refugee Law, Vol. 13, ed. 4, pag. 533-558. Caso seja assim descrita, o direito internacional não permitiria desconsiderações desse princípio de qualquer finalidade ou sob quaisquer circunstâncias. O debate sobre esse assunto foi reacendido após os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos, bem como após outros ataques terroristas na Europa.
História Um dos primeiros instrumentos jurídicos internacionais sobre o direito do refugiado, a Convenção relativa ao Estatuto Internacional dos Refugiados, de 28 de outubro de 1933, foi ratificada por nove Estados, incluindo a França e (com uma ressalva) o Reino Unido. Foi por conta dessa Convenção que o princípio de não devolução adquiriu o status de norma baseada em tratado internacional.
Durante a Segunda Guerra Mundial, diversos Estados negaram a admissão ou realizaram a devolução forçada de alemães e franceses que fugiam do Holocausto. Em 1939, o transatlântico MS St. Louis partiu da Alemanha com mais de 900 passageiros judeus fugidos da perseguição nazista. O navio partiu para Cuba, onde os imigrantes esperavam encontrar proteção. Contudo, o país admitiu apenas vinte e oito indivíduos. O navio então partiu para a Flórida, com a esperança de encontrar refúgio nos Estados Unidos. No entanto, o governo estadunidense, e em seguida o canadense, se recusaram a permitir que o navio atracasse em seu território, assim como ignorou os pedidos de refúgio de qualquer passageiro. Com as condições do navio se deteriorando e sem nenhum outro lugar aparente para se deslocar, o barco retornou à Europa, onde cerca de trinta por cento dos passageiros foram posteriormente assassinados durante o Holocausto.Lynch, Timothy E., Refugees, Refoulement, and Freedom of Movement: Asylum Seekers' Right to Admission and Territorial Asylum, Georgetown Immigration Law Review, Vol. 36, No. 1, 2021, p. 74-75. A Suíça também recusou a entrada de quase 20.000 judeus franceses que buscaram asilo no país após a tomada nazista da França. Os suíços argumentaram que o "barco está cheio" e que não eram obrigados pela lei existente a acolher grupo. Como resultado, os judeus que tentaram buscar asilo foram forçados a retornar para seu país de origem.Padmanabhan, Vijay M., To Transfer or Not to Transfer: Identifying and Protecting Relevant Human Rights Interests in Non-Refoulement, Fordham Law Review, Vol. 80, Ed. 1, 2011, pag. 82.
Após a Segunda Guerra Mundial, por meio da Operação Keelhaul, milhões de refugiados e prisioneiros da antiga Rússia e da então União Soviética foram devolvidos contra suas vontades, apesar das evidências de que enfrentariam perseguição do governo soviético. A ação é considerada uma violação dos direitos humanos e um crime de guerra por atacar de forma indiscriminada civis fugitivos da Rússia perto do final da Segunda Guerra Mundial.
Na década de 1960, a Comissão Europeia de Direitos Humanos reconheceu a não devolução como norma subsidiária da proibição contra a tortura. Como as regras sobre tortura são um princípio jus cogens, a vinculação tornou a não devolução um preceito absoluto e contestou a legalidade da devolução para fins de segurança do Estado. Por meio de diversos processos judiciais (como Soering contra Reino Unido ou Chahal contra Reino Unido) e interpretações de vários tratados internacionais na década de 1980, a Comissão Europeia de Direitos Humanos mudou suas preferências sobre a preservação da soberania do Estado para dar maior destaque à proteção de pessoas que poderiam vir a ser devolvidas. Essa interpretação não permitia desconsiderar a proteção contra a devolução em nenhuma hipótese, mesmo que o Estado estivesse preocupado com o fato de um refugiado poder ser um terrorista ou representar outras ameaças imediatas ao Estado.
Após ataques terroristas nos Estados Unidos e na Europa, apelos por parte dos Estados sobre a permissão de devolução em casos que afetem a segurança nacional retornaram, já que a repatriação é o método mais eficaz de despachar refugiados considerados uma ameaça relevante. Além disso, existiram discordâncias quanto aos tratados mais recentes que geralmente incluem obrigações específicas que impedem a devolução em praticamente qualquer circunstância. Esses fatores levaram os Estados individuais e a União Europeia a buscar maneiras de contornar a não devolução capazes de equilibrar a segurança e os direitos humanos.
Atualmente, o princípio de não devolução protege de maneira ampla o indivíduo de ser expulso de países que são signatários da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, do Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados, ou da Convenção Contra a Tortura de 1984. Isso, contudo, não impediu que certos países signatários contornassem esse princípio do direito internacional e repatriassem ou expulsassem pessoas consideradas como potenciais perseguidores.Zieck, Marjoleine (1997). UNHCR and Voluntary Repatriation of Refugees: A Legal Analysis. Martinus Nijhoff Publishers, 1997; pag. 147.
Normas relevantes
No artigo 3 da Convenção Relativa ao Status Internacional do Refugiado de 1933, existe a primeira citação à não devolução dentro do direito internacional, pois prevenia Estados membros de expulsarem refugiados legalmente residentes ou enviar refugiados de volta ao território de seu país natal. Esse tratado for ratificado por poucos estados e, assim, recebeu pouca atenção dentro do direito internacional. O princípio de não devolução foi oficialmente consagrado no artigo 33 da Convenção relativa ao Direito do Refugiado de 1951. Esse artigo possui os seguintes dois parágrafos responsáveis por definir a proibição da expulsão ou o retorno de um refugiado: "Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou rechaçará, de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaçada em virtude da sua raça, da sua religião, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas." "O benefício da presente disposição não poderá, todavia, ser invocado por um refugiado que por motivos sérios seja considerado um perigo para a segurança do país no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por crime ou delito particularmente grave, constitui ameaça para a comunidade do referido país." O Protocolo relativo ao Estatuto do Refugiado de 1967 modificou o artigo 33 e criou um padrão legal mais inclusivo, retirando certas ressalvas realizadas pela Convenção de 1951, de modo a tornar refugiado todo e qualquer pessoa que: "temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele." O artigo 3 dos Princípios sobre o Tratamento de Refugiados da Organização Jurídica Consultiva Asiático-Africana em 1996 apresenta que: Com base nesses princípios, nenhum indivíduo que busca asilo pode, exceto por razões de segurança nacional ou proteção da população, ser vítima de medidas que resultem no seu retorno ou permanência em um território onde existe comprovado risco de perseguição contra a sua vida, integridade física ou liberdade, como rejeições na fronteira, retorno ou expulsão. O artigo II(3) da Convenção Regente dos Aspectos Próprios aos Problemas dos Refugiados em África da Organização da Unidade Africana assinado em 1969 trouxe direitos àqueles que buscam por asilo, como fugitivos da guerra, do domínio colonial e de conflitos sociais. O Artigo 22(8) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos discorre sobre os riscos que um refugiado possui quanto à quebra de seu "direito à vida ou à liberdade pessoal", o que garante o princípio de não devolução entre os Estados americanos. O artigo 3 da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 1984, estipulou que a não devolução se relaciona com formas de proteção mais amplas contrárias a tortura e a formas de tratamento desumanas. Isso representou uma mudança significativa, pois essas proteções e, portanto, a não devolução, são consideradas direitos absolutos. Tanto no Artigo 3(2) da Convenção Europeia de Extradição quanto o artigo 4(5) da Convenção Interamericana sobre Extradição de 1981, o princípio da não devolução também se aplica para casos de extradição nos quais o indivíduo acredita que receberá um julgamento tendencioso e preconceituoso, baseado em um dos fatores de proteção.
Interpretações Apesar do princípio de não devolução ser um aspecto não negociável do direito internacional, os Estados realizaram diferentes interpretações do Artigo 33 da Convenção de 1951, apresentando várias maneiras de construir respostas legais ao requerente de asilo de maneiras correspondentes. As quatro interpretações mais comuns são:
Estrita: Essa interpretação argumenta que as leis de não devolução se aplicam apenas aos requerentes de asilo que tenham entrado fisicamente nas fronteiras de um Estado. Os países que lançam mão dessa interpretação geralmente adotam políticas e procedimentos destinados a impedir que os requerentes de asilo cheguem às suas fronteiras. Estrita, com uma leitura limitada: Essa interpretação sustenta que apenas certos refugiados têm direito legal à proteção contra a devolução. Se o país que recebe um requerente de asilo não acreditar que a sua "vida ou liberdade estariam ameaçadas" pela devolução, essa interpretação sustenta que podem ser devolvidos de forma legítima ao seu país de origem. Coletivista: Essa abordagem envolve sistemas internacionais projetados para processar o pedido de asilo no país em que uma pessoa inicialmente consegue entrar e, posteriormente, redistribuí-la entre outros países. A interpretação baseia-se na lógica de que o artigo 33 não inclui a exigência dos Estados receptores de asilo de permitirem a estadia permanente no seu território, apenas uma obrigação de não enviá-los de volta para uma região na qual eles correm risco provável. Os acordos de realocação de refugiados entre países devem garantir que eles não sejam enviados ao país de risco. No entanto, o novo país anfitrião não precisa ser parte da Convenção de 1951. Coletivista, com leis que impedem os requerentes de asilo de chegarem às fronteiras soberanas: