A justiça restaurativa surge como contraposição à concepção tradicional da justiça criminal, a justiça punitiva-retributiva. A ideia de restauração (creative restitution), base da justiça restaurativa, foi formulada por Albert Eglash, tendo sido consolidada em seu artigo "Beyond Restitution: Creative Restitution", publicado na obra Restitution in Criminal Justice, de Joe Hudson e Burt Gallaway. Essa nova visão de justiça propõe um novo paradigma na definição de crime e dos objetivos da justiça. Nessa perspectiva, concebe-se o crime como violação à pessoa e às relações interpessoais, e o papel da justiça deve ser o de restauração dessas violações, ou seja, a reparação dos danos causados não somente à vítima, mas também à sociedade, ao ofensor e às relações interpessoais. Enquanto, em sentido contrário, a justiça punitiva-retributiva coloca o crime como um ato meramente violador da norma estatal, cabendo, como reação a essa conduta, a imposição de uma pena. Na justiça punitiva-retributiva, há a centralidade das figuras do Estado, da pena e da atribuição da culpa como forma de compensar as consequências do delito.
Essa "troca de lentes", como sugeriu Howard Zehr a respeito do ato delitivo e de suas consequências, aponta um procedimento de aproximação, uma relação dialógica (direta ou indireta), consensual e voluntária entre vítima, ofensor e comunidade. Proporciona-se, dessa forma, a identificação das necessidades de cada uma dessas partes, e, posteriormente, objetiva-se atender a essas necessidades. É um modelo mais adaptado ao common law, pela vigência do princípio da oportunidade. Já outros modelos, como o brasileiro, possuem uma estrutura menos flexível à receptação da justiça restaurativa, pois contam com princípios jurídicos resistentes à restauração, como a indisponibilidade da ação penal, dificultando a possibilidade de conciliação, mediação e reuniões coletivas na esfera penal. Por meio dessa proposta alternativa de justiça criminal, justifica-se uma busca pela ressocialização do ofensor: o agente deve reconhecer o seu erro e assumir a responsabilidade pelas consequências de seu ato. A justiça restaurativa visa a "curar" as consequências do delito.
Histórico
Desenvolvimento doutrinário A justiça restaurativa é um modelo de solução de conflitos desenvolvido a partir da década de 1970 em países como Canadá, Estados Unidos, Nova Zelândia, Austrália, África do Sul, Argentina, Colômbia e Brasil, entre outros. Atribui-se a autoria deste termo a Albert Eglash, um psicólogo que trabalhava com detentos. Seu trabalho mostrava, a eles, como o comportamento delitivo era prejudicial às vítimas, e quais atitudes poderiam ser tomadas por eles para reparar os danos causados. Eglash desenvolveu uma pesquisa baseada neste trabalho e a apresentou em 1975 no Primeiro Simpósio Internacional sobre Restituição, realizado em Minnesota, nos Estados Unidos. Esta pesquisa e as demais apresentadas no simpósio foram compiladas no livro Restitution in Criminal Justice: A Critical Assessment of Sanctions, publicado em 1977 e editado por Joe Hudson e Burt Galaway.
Também na década de 1970, Mauro Cappelletti publicou seu livro Access to Justice ("Acesso à Justiça"), no qual se refere ao acesso à justiça como requisito fundamental de um sistema jurídico moderno e igualitário de garantia de direitos a todos os cidadãos. No contexto de universalização do acesso à justiça, o autor destaca a importância da justiça participativa e da diminuição da exigência de formalidades no processo. Cappelleti definiu uma terceira onda de acesso à justiça que se baseia não apenas na estrutura do judiciário mas "no conjunto de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas".
Howard Zehr é o autor mais notável na área da justiça restaurativa. No final da década de 1970, ele fez parte de um movimento para desenvolver a justiça restaurativa, realizando diversos eventos internacionais com foco nesta área. Em 1990, publicou Changing Lenses – A New Focus for Crime and Justice- obra que se tornou uma referência nas pesquisas sobre o tema -, propondo uma nova forma de enxergar crimes e punições.
Desenvolvimento prático O Conselho Econômico e Social das Nações Unidas (ECOSOC) teve importante participação na divulgação e ampliação dos projetos de justiça restaurativa entre seus Estados-membros, publicando várias resoluções estimulando estas práticas.Acesso à Justiça por Sistemas Alternativos de Solução de Conflitos - Mapeamento Nacional de Programas Públicos e não Governamentais. Ministério da Justiça (Brasil), 2005, p.09.
Na Resolução 1999/26, de 28 de julho de 1999, intitulada "Desenvolvimento e Implementação de Medidas de Mediação e Justiça Restaurativa na Justiça Criminal", o Conselho requisitou, à Comissão de Prevenção do Crime e de Justiça Criminal, que considere a desejável formulação de padrões das Nações Unidas no campo da mediação e da justiça restaurativa.
Na resolução 2000/14, de 27 de julho de 2000, intitulada "Princípios Básicos para utilização de Programas Restaurativos em Matérias Criminais", foram requisitados meios para se estabelecer princípios comuns na utilização de programas de justiça restaurativa em matéria criminal.
A resolução 2002/12 elaborou, em seu enunciado, um núcleo conceitual e principiológico básico sobre a justiça restaurativa, validando e recomendando sua aplicação para todos os países signatários. Definição Renato Gomes Pinto define a justiça restaurativa como "um processo estritamente voluntário, relativamente informal, com a intervenção de mediadores, podendo ser utilizadas técnicas de mediação, conciliação e transação para se alcançar o resultado restaurativo, objetivando a reintegração social da vítima e do infrator".PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da Justiça Restaurativa no Brasil, 2005. Por sua vez, Miguel Mota Cardoso refere que "a justiça restaurativa tem dimensão autopoiética e incorpora a ética de responsabilização, configurando o núcleo sinecológico da mediação penal."
Objetivo A justiça restaurativa sugere uma reavaliação do fenômeno criminológico desde suas causas, passando pela aplicação da justiça até suas consequências futuras. Visa a alterar a percepção que a sociedade tem do delito, não se limitando em sugerir meramente melhorias tecnológicas. Essa nova visão busca as causas e o significado da transgressão para a sociedade. Passa a entender o crime como um dano decorrente da violação das relações interpessoais e, a partir daí, procura soluções para corrigir a casualidade sofrida. Com efeito, o objetivo da justiça restaurativa é recuperar a vítima, restabelecendo o seu estado anterior à agressão, bem como transformar e curar o agressor de modo que este mude seu comportamento, trazendo, por consequência, elementos como a reconciliação, a reparação e a restauração do senso de segurança, tanto para quem sofreu a lesão como para a sociedade.
Justiça restaurativa e a concepção de crime No atual modelo de justiça, o retributivo, o crime é visto como uma violação da lei e o ofensor deve ser submetido a uma pena para que o desequilíbrio gerado pelo fato delituoso seja restabelecido. Esse sistema deixa de observar as necessidades prementes e futuras da vítima, bem como desumaniza o ofensor, que, muitas vezes, permanece oprimido, abusado e excluído da sociedade. No modelo restaurativo, contudo, o crime é visto como uma violação de relações, surgindo, assim, a necessidade de uma justiça terapêutica, que visa a empoderar todas as partes envolvidas no ato. Desse modo, o crime deixa de ser observado como intensificação de um conflito. Também evitam-se generalizações de comportamento, fatos e expressões que acabam por objetificar a figura humana, afastando o real significado do fenômeno delituoso, tornando-o, por diversas vezes, vago e até mesmo eufemístico. O fenômeno criminológico passa a ser visto como derivado de injustiças estruturais inerentes à sociedade. Desse modo, o crime, na justiça restaurativa, é observado nas esferas da vítima, das relações interpessoais, do ofensor e da comunidade.
A restauração Uma vez estabelecido que o ideal não é punir mas, sim, corrigir o mal cometido, cabe uma atuação terapêutica do Estado, que deve prover todos os meios para criação de um ambiente profícuo para tanto, ainda que não seja possível a restauração plena do estado anterior à violação. A vítima tem de ser reparada pelo que sofreu e, para tanto, deve ter seu senso de segurança e o controle de sua vida restaurados. Assim, deve-se procurar atender não só as suas necessidades prementes, mas devem-se, também, tomar medidas que projetem seus efeitos para o futuro.
Quanto à relação vítima-agressor, se busca a reconciliação, estimulando o perdão da vítima e o arrependimento do agressor. Contudo, em ambos os casos, não pode, o Estado, coagir as partes da relação, uma vez que tanto o perdão como o arrependimento são processos emocionais e, muitas vezes, inatingíveis, a depender da materialidade dos fatos e da gravidade da ofensa. Contudo, cabe, ao Estado, fornecer oportunidades para tanto, tentando trazer vítima e agressor de uma situação de hostilidade para uma relação positiva.
O ofensor, por outro lado, deve ser responsabilizado, não apenas de um modo normativo, ou seja, de quem é declarado culpado por um tribunal e cumpre a pena estipulada no Código Penal: tal responsabilização deve ser internalizada. Deve haver o reconhecimento de seu erro, o arrependimento e a busca para consertar o mal feito. Para que isso ocorra, é preciso compreender o ofensor, afastar os estereótipos, entender que série de fatos o levou até a prática delituosa e quais injustiças que sofreu ao longo da vida o levaram a racionalizar a conduta ilícita a ponto de justificá-la. E, a partir daí, guiá-lo, por meio de um suporte emocional para uma transformação benéfica.
Todo delito traz a sensação de insegurança para a comunidade: assim, a Justiça deve tentar restaurar o senso de harmonia social. Por isso, é importante que ela vá além da mera restauração do status pré-delituoso, devendo, também, promover uma mudança, buscando, sempre, a plenitude do ser humano.
O conceito de ideal de Justiça A experiência da Justiça faz parte das necessidades humanas, uma vez que a sensação de um mal não reparado desperta um mal-estar que vai de encontro ao pacto social elaborado pelos contratualistas iluministas. Daí, como acima disposto, a necessidade de se prover apoio, segurança e suporte emocional à vítima: ela deve ser ouvida, deve poder expressar seus sentimentos, sua raiva e seu descontentamento. A justiça restaurativa busca, justamente, permitir a vindicação da vítima e, assim, a empodera, da mesma forma que empodera o ofensor ao ouvi-lo, ao buscar transformá-lo. O mecanismo da restauração eleva a vítima, retornando-a ao seu status quo sem rebaixar o ofensor, que, ainda, tem a oportunidade de mudar seu comportamento positivamente, de ser inserido socialmente. É mudança de uma ótica que usa a coação, o medo reverencial do uso legítimo da força, para uma ótica que valoriza o indivíduo e tenta amenizar e restaurar um mal cometido, uma ótica que reconhece que o crime é gerado pela sociedade, pelas injustiças sociais e não pelas pessoas. Em suma, a justiça restaurativa passa a ver o crime como um fator de gerador de dívida, pela qual o ofensor é responsável, devendo buscar quitá-la, mas sem castigá-lo com instrumentos repressores.
O processo na justiça restaurativa