thumb|Instrumento de tortura del (Museo de la Tortura de Toledo) conocido en la Corona de Castilla como el sueño italiano, aunque es más habitual el nombre de doncella de hierro. Los gruesos clavos evitaban los puntos mortales para alargar el padecimiento de la víctima La historia de la tortura en España se divide en dos grandes periodos. El primero, el de la tortura judicial, está caracterizado por el uso legal de la tortura en el proceso penal para determinar la culpabilidad del acusado, convertida así, según el historiador del derecho Francisco Tomás y Valiente, en la "prueba reina" del mismo. Este primer período comienza hacia el , durante la Plena Edad Media, y concluye a principios del cuando la tortura es abolida en España por la Constitución de Bayona (1808) para la España "afrancesada" y por la Constitución de 1812 para la España "patriota". Se inicia entonces el segundo gran periodo de la historia de la tortura en España que llega hasta nuestros días,"Condenado un 'mosso' por torturar a un detenido en Les Corts", El País, 13 de octubre de 2013."El juez imputa a dos guardias civiles por torturar a un islamista detenido", El País, 3 de octubre de 2013."Confirmada la condena a dos guardias civiles por torturas a un inmigrante", El País, 30 de mayo de 2013."Reprimenda del Consejo de Europa a España por ignorar denuncias de torturas", El País, 29 de abril de 2013. en el que su uso está penado por la ley, pero se sigue utilizando en ocasiones cuando se procede a la detención e interrogatorio de los detenidos, especialmente si se trata de "delitos políticos", por lo que se llama tortura extrajudicial.
La tortura judicial: siglos XIII-XIX
La tortura judicial y la ordalía En el derecho romano la tortura se admitía como método de prueba. Aparece regulada principalmente en el Digesto, 48, 18 (De quaestionibus), en el Código de Justiniano, 9, 41 (De quaestionibus) y en las Sentencias de Paulo, V, 14 (De quaestionibus habendis), V, 15 (De testibus) y V,16 (De servorum quaestionibus). También aparece en diversas constituciones imperiales, recogidas en el Código Teodosiano. El Breviario de Alarico y el Liber Iudiciorum visigodos recogen estas disposiciones tomadas del Código Teodosiano. Sin embargo, en la Alta Edad Media no se recurrió a la tortura sino a la ordalía para determinar la veracidad o falsedad de una acusación y la culpabilidad o inocencia de una persona (lo que Tomás y Valiente llama "bilateralidad probatoria").
La tortura fue sustituyendo a la ordalía en el Occidente medieval a partir de la recepción del derecho romano que se produjo durante la llamada revolución del siglo XII. La Iglesia fue la primera en introducir su uso durante los papados de Alejandro III (1159-1181) e Inocencio III (1198-1216), aunque su regulación definitiva no se produjo hasta la bula Ad extirpanda promulgada en 1252 por el papa Inocencio IV. En el derecho común fueron las comunas italianas las que empezaron a utilizar y a regular la tortura como medio de prueba en el proceso penal (el mos italicus) y luego se extendió por las diferentes monarquías, al mismo tiempo que se difundía el estudio del derecho romano en las Universidades. Entre 1263 y 1286 apareció en Bolonia una obra anónima y sin título que sería conocida como Tractatus de tormentis, el primer estudio sobre la tortura, al que siguieron otros muchos hasta finales del , como la Praxis et theoricae criminalis de Farinaccio (1588).
La tortura introducía una mayor racionalidad que la ordalía respecto del método de prueba pues, como afirma Tomás y Valiente, "parece más cercana a la verdad material la autocondena, esto es, la confesión de culpa, que la condena en virtud de ritos mágicos". La tortura mantenía una analogía evidente con el sacramento de la penitencia pues en ambos casos la imposición del castigo se basaba exclusivamente en la autoinculpación, aunque manteniendo una diferencia fundamental: en la penitencia la confesión es libre y en la tortura es arrancada mediante la coacción. En este sentido la tortura se aproximaba a la ordalía, como ya destacaron los pensadores ilustrados. Beccaria afirmó que la diferencia entre la tortura y la ordalía "es sólo aparente y no real. Hay tan poca libertad ahora para decir la verdad entre espasmos y desgarros, como la había entonces para impedir sin fraude los efectos del fuego y del agua hirviente". Gaetano Filangieri escribió: "Si se considera la tortura como criterio de verdad, se encontrará algo tan falaz, algo tan absurdo, como lo eran los Juicios de Dios".
Tomás y Valiente, tras destacar la irracionalidad de ambos métodos de prueba y que la tortura es tan injusta y puede ser más cruel que la ordalía, afirma que la tortura "como procedimiento para averiguar la verdad, aunque ciertamente falle en muchos casos y pese a que provocará con toda seguridad más confesiones que confesiones veraces, es innegable que resulta más eficaz que cualquier rito mágico ordálico. Sobre todo teniendo en cuenta que su eficacia opera en un doble sentido: como medio para descubrir la verdad, y como instrumento para intimidar al torturado y a quienes se sienten potencialmente en su lugar. Si no fuera eficaz la tortura en su doble efecto inquisitivo e intimidativo… no habría pervivido durante siglos ni habría resurgido en el nuestro [siglo XX]".
Reino de Aragón En el Reino de Aragón no existió la tortura, ya que fue prohibida en 1325 por la Declaratio Privilegii generalis aprobada por el rey Jaime II en las Cortes de Aragón reunidas en Zaragoza, con la única excepción del delito de falsificación de moneda siempre que fuera cometido por «personas estranyas del reyno de Aragón, o vagagundos del rengno, que algunos bienes en el regno no ayan, o en hombre de vil condición de vida o de fama, y no en otros algunos». Como destacó el jurista Miguel de Molino en 1513: «Et ista est una de magnibus libertatibus Aragoniae».
La prohibición fue realmente efectiva gracias al derecho que poseían los aragoneses denominado "Manifestación de personas", anterior al habeas corpus del derecho inglés al que se asemeja, y que perseguía, según el jurista del Juan Francisco La Ripa, l«ibrar a la persona detenida en sus cárceles [en las de los jueces reales] de la opresión que padeciese con tortura o [de] alguna prisión inmoderada». El derecho consistía en que el Justicia de Aragón podía ordenar a un juez o a cualquier otra autoridad que le entregara —«manifestara»— a una persona detenida con el fin de que no se cometiera ninguna violencia contra ella antes de dictarse la sentencia, y solo tras dictarse esta y haberse cerciorado de que la misma no estaba viciada, el Justicia devolvía al reo para que cumpliera su castigo. El juez u otra autoridad que se negaran a manifestar al preso incurrrían en contrafuero. De esta forma se evitaba que el reo fuera torturado.
Principado de Cataluña En el Principado de Cataluña la tortura no estaba prohibida pero la práctica judicial restringía su uso. En 1603 el gran jurista catalán Luis de Peguera publicó Practica criminalis obra en la que defendió la limitación en el uso de la tortura y en todo caso su interpretación del modo más beneficioso para el reo. Así decía que la tortura solo debía aplicarse cuando no había otros medios de prueba, y cuando sobre el reo había sólidos indicios de culpabilidad. Cuando el reo no confesaba o no ratificaba su confesión al día siguiente de ser torturado –hasta tres veces- debía ser absuelto, no pudiendo ser apresado de nuevo por el mismo delito aunque hubieran aparecido nuevas evidencias contra él. Además si el reo apelaba contra la tortura esta debía ser suspendida hasta que se resolviera la misma.
Reino de Valencia En los Furs de Jaime I de Aragón de 1240 hay un apartado De quaestionibus que se ocupa del tema. Un jurista valenciano sintetizó en 1580 su contenido:
Las Cortes del Reino de Valencia aprobaron en 1564 un Fur en el que se estableció que un reo acusado de un delito no debía prestar juramento antes de ser interrogado para evitar los frecuentes perjurios que se producían en tales casos (debía ser interrogado lisament e sense precehir jurament). Si el acusado rehusaba contestar o respondía con evasivas no se le aplicaba la tortura que se le amonestaba y si a la tercera vez no respondía o seguía contestando con evasivas se le declararía culpable (era la llamada ficta confessio).
Mucha mayor trascendencia tuvo el Fur 175 aprobado por las Cortes valencianas en 1585 según el cual si un reo no confesaba al ser torturado debía ser declarado inocente. Según Francisco Tomás y Valiente este Fur "es de una capital importancia, ya que convirtió al sistema legal valenciano en uno de los más benignos de su tiempo" —hasta entonces, como en otros lugares, el reo que no confesaba (reo negativo) era condenado, aunque a una pena menor pero arbitraria—. La consecuencia fue que a partir de entonces el uso de la tortura se redujo en el Reino de Valencia. A ello también contribuyó, según el jurista valenciano Lorenzo Mateu y Sanz, partidario del uso de la tortura, que otro Fur, también de 1585, estableciera dos únicos métodos de tortura, según él poco dolorosos: el llamado lo guant del Emperador y el de corda y pedres -colgar al reo con los brazos atados a la espalda y una piedra sujeta a los pies-. Sin embargo, las Cortes de Valencia tuvieron que volver a insistir en 1624 en que estos eran los dos únicos métodos de tortura permitidos, lo que parece indicar que el Fur de 1585 no fue acatado sin más por los jueces.
No obstante los jueces valencianos aplicaban con frecuencia la tortura a los reos condenados a muerte para que confesaran otros delitos o para que delataran a sus cómplices. Como ya habían sido condenados no se les aplicaba el Fur 175 de 1585. Se denominaba tanquam cadaver, "aludiendo a que el condenado a muerte se puede considerar que ya es cadáver antes de ser torturado, en el sentido de que precisamente por existir ya contra él una sentencia condenatoria y definitiva, los efectos purgativos de la tortura sufrida en silencio no le aprovechan; no se trata ya de averiguar o comprobar su culpa, y por consiguiente la tortura sin confesión no purga los indicios o las pruebas incompletas, puesto que la culpabilidad de este reo ya está demostrada", afirma Tomás y Valiente, quien concluye: "Se trataba de una forma de tortura completamente extralegal, praeter legem".
Corona de Castilla Como ha señalado Francisco Tomás y Valiente, "el Derecho real castellano es el que más amplia, más dura y más arbitrariamente (en el sentido de mayor margen de decisión confiado al arbitrio del tribunal) admitió la tortura". Tomás y Valiente pone como ejemplo que en la Corona de Castilla cuando el reo torturado no confesaba ("reo negativo") no era puesto en libertad como ocurría en Cataluña y en el Reino de Valencia, sino que se le imponía una pena menor a la correspondiente al delito del que se le acusaba, y en algunos supuestos incluso la misma. "Con lo cual el efecto probatorio desencadenado por la tortura no era bilateral, sino desigual; se admite de plano si el reo confiesa su culpa (y luego ratifica la confesión), pero es casi inoperante, al menos en determinados casos, si el reo no confiesa", concluye Tomás y Valiente. La razón de la mayor dureza del derecho castellano respecto a la tortura estriba, según este historiador del derecho, en que en la Corona de Castilla se impuso el absolutismo real y no hubo una "constitución" que limitara los poderes del rey, como sí la hubo en cada uno de los estados de la Corona de Aragón, como resultado de la doctrina pactista en las relaciones entre rey y reino que en ellos prevaleció.
El jurista valenciano Luis Mateo y Sanz justificaba así el uso indiscriminado y arbitrario que se hacía de la tortura en la Sala de Alcaldes de Casa y Corte del Consejo de Castilla, del que él era miembro, en una fecha tan tardía como 1670: