Combatiente ilegal es, en el marco del derecho internacional humanitario, un término jurídico usado para designar a aquellos civiles que participan activamente en los conflictos armados. Son, por ejemplo, los espías o los mercenarios que participan en acciones bélicas; por ejemplo, los empleados de una empresa militar privada.
Instituciones y convenios El Comité Internacional de la Cruz Roja, sobre la base de convenios internacionales, establece que un “combatiente ilegal” o “combatiente/beligerante no privilegiado” es un combatiente que se involucra directamente en un conflicto armado en violación a las leyes de la guerra. Un combatiente ilegal puede ser detenido o procesado por tal acción, en virtud de la legislación nacional del estado que lo detenga; y sujeto por lo tanto a los tratados internacionales de la justicia y los derechos humanos.ICRC official statement: The relevance of IHL in the context of terrorism , 21 July 2005
Los Convenios de Ginebra se aplican en las guerras entre dos o más estados soberanos. El Artículo 5 del Tercer Convenio de Ginebra establece que el estatus de un detenido debe ser determinado por un "tribunal competente". Hasta ese momento, debe ser tratado como un prisionero de guerra."Unlawful Combatants" in the United States: Drawing the Fine Line Between Law and War Human Rights Magazine Winter 2003, published by the American Bar Association Con posterioridad a que un "tribunal competente" haya determinado que un individuo detenido es un combatiente ilegal, el poder que lo ha detenido puede optar por conceder al combatiente ilegal detenido los derechos y privilegios de un prisionero de guerra, tal como se describe en el Tercer Convenio de Ginebra, pero no está obligado a hacerlo. Un combatiente ilegal que no es nacional de un estado neutral y que no es nacional de un estado co-beligerante, conserva los derechos y privilegios bajo el Cuarto Convenio de Ginebra por lo que debe ser "tratado con la humanidad y, en caso de juicio, no debe ser privado de un debido proceso”.
Si bien el concepto de combatiente ilegal está incluido en el Tercer Convenio de Ginebra, la frase en sí no aparece explícitamente en el documento. El Artículo 4 del Tercer Convenio de Ginebra describe categorías en las que una persona puede tener derecho a la condición de prisionero de guerra y hay otros tratados internacionales que niegan la condición de combatiente legal a mercenarios y niños soldado. En Estados Unidos, la Ley de 2006 de Comisiones Militares estableció la definición legal de este término y asignó al Presidente de los Estados Unidos amplias atribuciones para determinar si una persona puede ser calificada como combatiente enemigo ilegal según la legislación de los Estados Unidos. La suposición de que existe la categoría de combatiente ilegal, no está en contradicción con los resultados del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en la Sentencia Celebici. La sentencia citó el comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) en 1958 en la Cuarta Convención de Ginebra: "Toda persona en manos del enemigo puede ser un prisionero de guerra y, como tal, estar cubierta por el III Convenio; o un civil, en cuyo caso, estar cubierta por el IV Convenio".
Más aún, “No existe un estado intermedio; ninguna persona en manos del enemigo puede estar fuera de la ley”Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia “Causa Celebici: Fiscalía vs. Delalic, Mucic, Delic, and Landzo, Caso IT-96-21-T parece retornar al juicio por apelación en lugar del juicio por tribunal. La parte relevante del juicio está disponible (en inglés) en el documento Delalic et al. (I.T-96-21) "Celebici" 16 November 1998 Part III B, Applicable law 2. Status of the Victims as "Protected Persons". See: Para. 271 de la Universidad del Oeste de Inglaterra (UWE). Además, las pruebas presentadas a la Sala de Primera Instancia no indican que los serbios de Bosnia que fueron detenidos estaban, como grupo, en todo momento, llevando sus armas a la vista y observando las leyes y costumbres de la guerra. El Artículo 4 (A) (6) supone una cierta carga sobre las poblaciones locales a comportarse como si fueran soldados profesionales y la Sala de Primera Instancia, por lo tanto, considera que en el presente caso es más apropiado el tratamiento de todas las personas como civiles. Es importante, sin embargo, tener en cuenta que este hallazgo se basa en la opinión de que no hay una brecha entre la Tercera y la Cuarta Convención de Ginebra. Si una persona no tiene derecho a las protecciones de la Tercera Convención como un prisionero de guerra (o de la Primera o Segunda Convención), él o ella cae necesariamente en el ámbito de la Cuarta Convención, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 4. El Comentario de la Cuarta Convención de Ginebra afirma que; ”toda persona en manos enemigas debe tener un estatus en el derecho internacional: es o bien un prisionero de guerra y, como tal, cubierto por el Tercer Convenio, o buen un civil cubierto por la Cuarto Convenio, o … , un miembro del personal médico de las fuerzas armadas que está cubierto por la Primera Convención. No existe estado intermedio; ninguna persona en manos enemigas puede estar fuera de la ley. Creemos que esta es una solución satisfactoria, no sólo satisface a la mente, sino también, y sobre todo, satisfactoria desde el punto de vista humanitario." Jean Pictet (ed.) – Commentary: IV Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War (1958) – 1994 reprint edition. debido a que en la opinión del CICR, "Si los civiles participan directamente en las hostilidades, se consideran “ilegales" o combatientes “no privilegiados” (los tratados de derecho humanitario no contienen expresamente estos términos). Ellos pueden ser procesados por tal acción bajo la ley del estado que los detenga".Geneva Conventions Protocol I El Artículo 51.3 también da cobertura a esta interpretación "Los civiles gozarán de la protección sustentada por esta sección; excepto, y durante el tiempo que tomen parte directa en las hostilidades".
Las Convenciones de Ginebra no reconocen ningún estatus legal para combatientes de conflictos que no involucren a dos o más estados soberanos. Un estado en conflicto sólo está legalmente obligado a observar el artículo 3 de los Convenios de Ginebra y puede ignorar todos los demás artículos. Pero cada estado es completamente libre de aplicar la totalidad o parte de los artículos restantes de la Convención.
Derecho y práctica internacional La expresión “combatiente ilegal” ha sido usada en el siglo pasado en literatura legal, manuales militares y jurisprudencia.
izquierda|thumb|Captura de un francotirador, por Carl Johann Lasch.
No obstante, al contrario de expresiones como “combatiente”, “prisionero de guerra y “civil”, la expresión “combatiente ilegal” no está mencionada explícitamente en las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 o las Convenciones de Ginebra. De este modo, mientras que las anteriores expresiones son bien conocidas y claramente comprendidas bajo la legislación internacional, no sucede lo mismo con la expresión “combatiente ilegal”.
En la Primera Conferencia de La Haya, cuya apertura fue el 6 de mayo de 1899, hubo un desacuerdo entre las Grandes Potencias del momento, que consideraban a los “francotiradores” combatientes ilegales sujetos a ejecución desde el momento de la captura, y un grupo de pequeños estados encabezados por Bélgica que se oponían al principio mismo de los derechos y deberes de los ejércitos de ocupación y exigían un derecho ilimitado para la resistencia de la población de los territorios ocupados. Como un compromiso, el representante de Rusia Fyodor Fyodorovich Martens propuso la llamada “Cláusula Martens”, que está incluida en el preámbulo de la “Convención de La Haya II de 1899 - Leyes y costumbres de la guerra terrestre”. Párrafos similares se han incorporado en muchos tratados posteriores que cubren extensiones de derecho humanitario.
Prisioneros de guerra El Convenio de Ginebra relativo al Tratamiento de Prisioneros de Guerra, del 12 de agosto de 1949, Tercer Convenio de Ginebra define los requisitos para que una persona capturada sea considerada “prisionero de guerra” (PDG). Un “combatiente ilegal” es alguien que llevó a cabo actos de hostilidad pero no califica para el estatus de PDG bajo los Artículos 4 y 5 del Tercer Convenio de Ginebra. Entre otros muchos organismos e instituciones, el Comité Internacional de la Cruz Roja proporciona una versión en español de dicho convenio. Los Artículos 4 y 5 establecen:
Artículo 4 - Prisioneros de guerra
A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo: 1) los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas;
2) los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones: a) estar mandados por una persona que responda de sus subordinados; b) tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia; c) llevar las armas a la vista; d) dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra;
3) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un Gobierno o de una autoridad no reconocidos por la Potencia detenedora;
4) las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte integrante de ellas, tales como los miembros civiles de tripulaciones de aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las cuales acompañan, teniendo éstas la obligación de proporcionarles, con tal finalidad, una tarjeta de identidad similar al modelo adjunto;
5) los miembros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y los grumetes de la marina mercante, y las tripulaciones de la aviación civil de las Partes en conflicto que no se beneficien de un trato más favorable en virtud de otras disposiciones del derecho internacional;
6) la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra.
B. Se beneficiarán también del trato reservado en el presente Convenio a los prisioneros de guerra:
1) las personas que pertenezcan o hayan pertenecido a las fuerzas armadas del país ocupado, si, por razón de esta pertenencia, la Potencia ocupante, aunque inicialmente las haya liberado mientras proseguían las hostilidades fuera del territorio que ocupa, considera necesario internarlas, especialmente tras una tentativa fracasada de estas personas para incorporarse a las fuerzas armadas a las que pertenezcan y que estén combatiendo, o cuando hagan caso omiso de una intimidación que les haga por lo que atañe a su internamiento;