thumb|260px|right|La justicia se representa por una mujer con los ojos vendados, con una balanza en una mano y una espada en la otra. El término fuentes del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.
Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y las costumbres. De ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la ética y luego por el derecho.
En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho son generalmente encontradas en tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país o nación considerado sus antecedentes, los que pueden ser: El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos. El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law). El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por defender la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal) y fuentes históricas.
Historia del término La palabra “fuente” tiene un primer significado muy lejano al mundo jurídico: alude al «manantial de agua que brota de la tierra». Por ello es comprensible que la expresión «fuente del derecho» naciera con un sentido más metafórico. Ya desde antiguo se usó esta expresión en su sentido metafórico. Entre los juristas más célebres que la usaron se cuentan Cicerón (De legibus: I, 6, 20), Livio (III, 34, 6) y Aulo Gelio (Noctes Atticae: X, 20, 7). Con el tiempo la expresión tornó más abstracta y servía para indicar cualquier «principio, fundamento u origen de algo» y en el campo jurídico comenzó a usarse para designar «la razón primitiva», «la causa generatriz o productora del derecho».
La expresión fue de uso pacífico durante largo tiempo y poco a poco fue incluyendo más cosas. Tradicionalmente se consideró fuentes a varios de los títulos del derecho (como la ley, los contratos, los cuasi contratos, la costumbre, etc.; luego se habló de actos y negocios jurídicos, añadiéndose al estudio el “hecho jurídico” como fuente de las obligaciones).
Con el advenimiento del positivismo jurídico la cosa cambió. La palabra “fuente” se volvió controvertida, equívoca y, por último, cuestionada. Para los positivistas solo la ley dictada por la autoridad era fuente de derecho; al resto de “fuentes” —llamadas así en el mejor de los casos— serán calificadas de indirectas, secundarias, derivadas, etc. La entonces ley era, tanto el derecho, como su propia fuente.
Últimamente se ha recuperado la noción de fuente del derecho como aquella causa o causas productoras de derecho. Dependiendo de la noción de derecho las causas productoras serán distintas. Así por ejemplo, si el derecho se identifica con la ley del Legislativo, la causa productora será el procedimiento parlamentario y la promulgación de la ley; si el derecho la res iusta captada por la razón, la causa productora será la inteligencia humana; y si el derecho es concebido como derecho subjetivo, la causa será su título.
Clasificaciones de fuentes del derecho Hay muy diversas clasificaciones de fuentes del derecho. Una muy usada por la doctrina es la siguiente:
Fuentes reales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que están autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jurídicas en los distintos ámbitos. Ejemplo: la Comisión Europea Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación, la doctrina, principios generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre. Pueden ser tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Ejemplo: El proceso legislativo. Fuentes históricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.), restos u objetos que aporten información sobre los hechos que han tenido lugar. Son aquellos documentos del pasado que contienen una norma jurídica o ley. Ejemplo: Código de Hammurabi.
Otras clasificaciones distinguen las siguientes fuentes:
Por su orientación: Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos institucionales. Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad social actual. Por la política en el momento en que se originan: Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios. En este sentido, se puede hablar del poder constituyente originario. Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos procedimentales establecidos en un régimen jurídico preexistente. En este sentido, se puede hablar del poder constituyente derivado. Por la formalización: Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de manifestación empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepción nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho. Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos de interpretación y aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los órganos de interpretación y aplicación, que son los tribunales de justicia. Por último nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecerán como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.
Según la taxonomía aristotélica de las cuatro causas, la doctrina ha distinguido:
Causa formal: Es una causa intrínseca que se refiere a la forma que tiene el derecho, la misma que puede ser derecho como ley, como costumbre, como res iusta, o como derecho subjetivo. Causa real: Es una causa intrínseca que señala de qué está compuesto, cuáles son sus materiales o donde se asienta materialmente la cosa. Puede asentarse en la mente humana a manera de hábito intelectual (entonces se habla de conocimiento jurídico), en el lugar donde se promulga la ley (BOE, diario o registro oficial, etc.), en los libros de la doctrina, o en otros lugares. En las fuentes materiales es posible hallar el texto de la ley o del derecho. Causa eficiente: Es una causa extrínseca de las cosas, también llamada causa agente o productora. Pueden ser varias: los agentes/sujetos que producen el derecho (instituciones, Dios, la razón, el ser humano, el sentimiento jurídico, etc.) y las acciones que lo producen (pro ejemplo, el acto de aprobar una ley). Causa final: Es la causa extrínseca de las cosas que les dota de sentido, que habla de su finalidad. En ella están los fines, bienes y valores jurídicos (la paz, libertad, seguridad jurídica, obediencia, etc.) y en último término está el ser humano visto como fin último del ordenamiento jurídico.
Fuentes del derecho interno Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del derecho interno: La Constitución. En algunos países, la Constitución puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de derecho anglosajón. La ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo. Su definición sería: la ley dictada por la autoridad competente, que manda o prohíbe en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos. La costumbre. Las nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español. Los principios generales del derecho y la jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia. Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma. La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de interpretación.
La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma.
Fuentes del derecho Internacional thumb|300px|El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia. En el marco del derecho Internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a: Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados; La costumbre internacional; Los principios generales del derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del derecho Internacional: La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art. 59 del Estatuto; Las opiniones de la doctrina;
Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en medio elegido por los justiciables para solucionar sus disputas. Esto es así porque la equidad, analizada aisladamente, resulta ser un principio general del derecho, por lo que es fuente en base al art. 38.1.
Además, según cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar también a: Los actos unilaterales de los Estados. Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.
Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 incisos a, b, y c —convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho— son las únicas que tienen tal carácter y el resto de las supuestas «fuentes» se reducen, en última instancia, a ellas tres.