thumb|right|Una valla publicitaria en Zambia exhortando a no aceptar ni ofrecer pagos irregulares.
Un pago de facilitación (facilitating payment o facilitation payment) es el dinero (o a veces regalos) que se da, sin tener obligación de hacerlo, a empleados públicos para acelerar un proceso administrativo cuyo resultado ya está determinado. Aunque moralmente es cuestionable, no se considera soborno según la legislación de algunos países, así como en las convenciones internacionales antisoborno.
Peligros A efectos legales se distingue del soborno, aunque la distinción suele ser difusa. En principio, el pago de facilitación no cambia el resultado de la actuación del empleado público, solamente la acelera, mientras que sobornar a un empleado público tiene la finalidad de que tome una decisión diferente de la que habría tomado si no hubiera sido sobornado.
Determinar si un pago es de facilitación puede ser difícil y depende de las circunstancias. El valor del pago no es relevante de entrada; sin embargo, cuanto mayor sea, mayor será la probabilidad de que constituya una señal de alerta para las autoridades.
Los pequeños pagos no oficiales son habituales e incluso legales en algunos países; sin embargo, pueden presentar un riesgo de responsabilidad según la legislación del país receptor. También existe el riesgo de que se conviertan en pagos dudosos.
Ética empresarial Aun cuando los pagos de facilitación sean legales en algunos países y circunstancias, siempre se consideran cuestionables desde el punto de vista de la ética empresarial. Se han presentado los siguientes argumentos:
Competencia desleal: las empresas más pequeñas tienen menos oportunidades y menos posibilidades financieras para "untar" a los funcionarios extranjeros. Mantenimiento de prácticas comerciales cuestionables. Que los trámites administrativos (por ejemplo, para dar de alta una empresa) dependan de pagos irregulares crea un riesgo adicional, y por tanto desalienta la inversión.
Debido a ello, en sus políticas muchas empresas restringen o limitan severamente los pagos de facilitación. Pero siguen siendo una minoría. Por ejemplo, en 2006 en Australia, entre las empresas del índice S&P ASX 100, solo 24 controlaban los pagos de facilitación y solo 15 los prohibían.
Por país
Australia En 2006, la ley australiana presentaba discrepancias en la definición de pago de facilitación. El Código Penal lo definía como un pago que es
de un valor nominal (término no definido en el Código); pagado a un funcionario extranjero con el único o predominante propósito de acelerar una acción rutinaria menor, y documentado lo antes posible.
La Ley de evaluación del impuesto sobre la renta, en su forma enmendada en 1999, permite a las empresas deducir los pagos de facilitación (antes de 1999 también se podían deducir los sobornos), pero su definición no hace referencia al importe del pago.
Muchos estados australianos tienen una legislación más restrictiva que la federal y definen los pagos de facilitación como ilegales.
España En España, hasta la década 1981-1990, existía la "astilla", una cantidad de dinero relativamente menor que se pagaba irregularmente a funcionarios judiciales (no a los jueces) para acelerar los procesos. El ministro de Justicia Fernando Ledesma acabó con esta práctica.
Estados Unidos En la legislación federal de Estados Unidos, un facilitating payment o grease payment, según la definición de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA por sus siglas en inglés) de 1977 y sus enmiendas de 1988, es un pago a un funcionario, partido político o funcionario de un partido extranjero para un "trámite administrativo rutinario" —como la tramitación de documentos, la emisión de permisos y otras acciones de un funcionario— con el fin de agilizar el desempeño de funciones no discrecionales, es decir, que ya están obligados a realizar. El pago no pretende influir en el resultado de la acción del funcionario, sino solo en su velocidad. Los pagos de facilitación son una de las pocas excepciones a las prohibiciones antisoborno de la ley. Es decir, la FCPA los permite.
Evolución del concepto Antes de las enmiendas de 1988, la exclusión de los pagos de facilitación de las prohibiciones se realizaba mediante la definición de "funcionario extranjero" (foreign official), que no incluía a personas sin funciones discrecionales (de toma de decisiones), por ejemplo, aquellas solamente con funciones administrativas. La principal desventaja de este enfoque es que a menudo resulta difícil identificar adecuadamente el alcance de las funciones de un funcionario extranjero. La enmienda de 1988 eliminó este inconveniente al centrarse en el propósito del pago y no en las funciones del receptor. Al mismo tiempo, el alcance de los "trámites administrativos rutinarios" se redujo considerablemente y se proporcionaron ejemplos detallados.
Reino Unido En 2010, tras la promulgación de la Ley antisoborno, el Reino Unido consideró ilegales los pagos de facilitación. Pero la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) señala como poco probable que los tribunales del Reino Unido encausen a quien realiza pequeños pagos de facilitación donde es una práctica habitual. La guía del Ministerio de Justicia confirma que los fiscales ejercitarán discreción (prudencia, moderación) al decidir si investigar o no. Además, las directrices informales de la Serious Fraud Office (Reino Unido) (Oficina contra el Fraude Grave) indican que, al sopesar las posibles acciones, se deben tener en cuenta 6 principios:
Si la empresa tiene una política clara y publicada. Si la empresa tiene orientación escrita disponible para los empleados sobre los procedimientos que deben seguir cuando reciben la solicitud de un pago de facilitación o la situación deja claro que se espera. Si realmente se están siguiendo dichos procedimientos. Evidencia de que las dádivas están siendo anotadas en la empresa. Acción adecuada, colectiva o de otro tipo, para informar a las autoridades correspondientes en los países cuando ocurre un incumplimiento de la política. La empresa está tomando todas las medidas prácticas posibles para reducir dichos pagos.
Véase también Baksheesh Fakelaki Propina
Referencias
Categoría:Derecho mercantil Categoría:Corrupción