thumb|right|300px|Representación del fusilamiento de Leoncio Prado Gutiérrez por soldados chilenos tras la Batalla de Huamachuco. Para ambos países es un héroe, pero según Chile, Prado había violado el artículo 6 de la Convención de Ginebra al retomar las armas a pesar de prometer lo contrario. El derecho internacional humanitario durante la guerra del Pacífico fueron las leyes y costumbres de la guerra como fueron conocidas y ratificadas en los tiempos en que ocurrió el conflicto. Aunque todavía incipiente, existió durante el conflicto un marco legal internacional que limitaba los derechos de los ejércitos y garantizaba a los civiles sus vidas y bienes mientras no se interpusieran a la necesidad militar.
Gonzalo Bulnes lo expresa así en 1919:
Antecedentes
thumb|right|300px|Óleo El repase, creado en 1888 por el pintor español Ramón Muñiz representa a un soldado chileno que es detenido por los ruegos de una mujer para no ultimar a un camarada peruano herido.
Para una cabal comprensión del Derecho internacional humanitario (DIH) es necesaria una visión retrospectiva de su gestación y de sus fuentes.
Mientras en la Antigüedad la vida de los prisioneros de guerra pertenecía al vencedor, en la Edad Media se comenzó a respetar sus vidas, aunque no siempre. Henry Sumner sostiene que, por ejemplo, los soldados que eran capturados con ballestas, eran pasados por las armas tras la batalla porque los efectos de sus armas eran considerados casi diabólicos, tanto, que el II Concilio de Letrán prohibió el uso de la ballesta contra cristianos.
Durante la época precolombina, los enemigos capturados eran víctima de sacrificios humanos para apaciguar a los dioses. Igualmente, los españoles no respetaban la vida de los indígenas.
En las guerras de independencias de las colonias españolas también se aplicó la pena de muerte para todo el que se opusiera o se hubiese opuesto a la fracción vencedora. Existieron la guerra a muerte (Venezuela) con su decreto de Guerra a Muerte, también en Chile la guerra a Muerte (Chile) y en Perú, ya tras la independencia, en la guerra entre Salaverry y Santa Cruz se decretó el 8 de julio de 1835 por parte del presidente del Perú que: «Se declara la guerra a muerte al ejército boliviano que ha invadido el Perú y a cuantos le auxilien en la inicua empresa de conquistarlo».
Capítulos y aspectos del derecho
En la práctica el DIH es el contrapeso de la Necesidad militar e impone a esta última el Principio de proporcionalidad de los medios y la Distinción (derecho de guerra) en los objetivos de un ataque.
El DIH es más bien reciente; pero tiene una larga historia tras de sí, y puede ser visto en diferentes categorías que han sido creadas ya sea a través de publicaciones académicas o por la práctica internacional.
Fuentes del derecho
Las fuentes del DIH son tres. El derecho positivo, esto es tratados escritos, el derecho natural, o los derechos humanos inherentes e inalienables del individuo, y la tercera, el derecho consuetudinario, es decir las costumbres de la guerra.The Program for Humanitarian Policy and Conflict Research at Harvard University, "IHL PRIMER SERIES | Issue #1" Accessed at
La aplicación del derecho está sujeta a la interpretación de las leyes, pero en el caso del derecho consuetudinario también a la comprensión y a la aceptación de las leyes por los potenciales litigantes. Por esa razón, «Por mucho tiempo, el ámbito de aplicación y el contenido de las normas consuetudinarias sobre la guerra, al igual que el derecho internacional consuetudinario fueron un tanto inasibles e inciertos.»
Ius ad bellum
En los comienzos del derecho internacional se intentó formular con claridad las razones por las que a un estado le estaba permitido declarar la guerra. Hoy en día, el artículo 2.4 de la Carta de la Naciones Unidas proscribe el uso y la amenaza de la fuerza.
Ius in bello
Esta rama del derecho atiende los derechos y obligaciones de un gobierno que se ha declarado en estado en la guerra.
Derecho internacional humanitario
En el ámbito del Derecho internacional humanitario, se distingue, hoy, entre el derecho de La Haya y el derecho de Ginebra para designar el primero la limitación de los métodos de combate y el segundo la protección de las personas que están fuera del combate. Esta división, surgida después de la guerra que nos atañe, no es real ni pragmática pues ambos cuerpos de normas se entrelazan.Joana Abrisketa Uriarte, El Tiempo de los Derechos, pág. 309
El derecho de la guerra según los últimos progresos de la civilización
En 1879 el gobierno chileno editó bajo el nombre "El derecho de la guerra según los últimos progresos de la civilización" un opúsculo que incluyó un código del ejército de los E.U.A. y tres acuerdos internacionales que debían guiar la actuación los militares chilenos durante la campaña: Código Lieber, o Instrucciones para la conducción de los Ejércitos de los Estados Unidos en Campaña Declaraciones de la Convención Internacional de Ginebra de 1864, con los artículos adicionales de 1868, destinado a aliviar la suerte de los heridos y prisioneros en la guerra Declaración de San Petersburgo de 1868, que prohibía el uso de munición que causase daños innecesarios a los combatientes, en particular prohibía el uso de balas explosivas Proyecto de una Declaración Internacional concerniente a las Leyes y Costumbres de Guerra de 1874 más conocida como Declaración de Bruselas de 1874
Según Diego Barros Arana «Los jefes i oficiales del ejército de Chile tuvieron encargo de respetar estas declaraciones como código de guerra».
En su obra Historia de la República del Perú (1822-1933), Jorge Basadre menciona la adhesión peruana a la Convención de 1864, pero ningún otro protocolo es mencionado en su capítulo sobre la Cruz Roja Peruana.
Derecho Internacional Humanitario (DIH) antes de la guerra
Declaración de París de 1856
Esta fue una de las primeras regulaciones del derecho de la guerra, pero protegía solo los bienes materiales de neutrales en barcos enemigos y bienes materiales enemigos, excepto material de guerra, en barcos neutrales durante la guerra. Esta declaración fue ratificada por Perú y Chile, pero no por Bolivia.
Esta normativa tuvo aplicación en el caso del Vapor alemán Luxor que fue retenido el 24 de mayo de 1879 por las autoridades peruanas en el Callao bajo la acusación de haber transportado armas desde Montevideo a Valparaíso, lo cual no fue negado por el capitán quien alegó desconocimiento de la carga y de la declaración de guerra. La situación escaló, según el autor de la cita, hasta el peligro de una intervención armada del Reino de Alemania, pero el 10 de enero de 1880 Nicolás de Piérola, al comienzo de su dictadura, ordenó la devolución del barco a pesar de que todas las instancias legales habían desechado los recursos planteados por la compañía alemana.
A falta de naves de guerra, Bolivia intentó atraer corsarios para combatir los abastecimientos civiles y militares de Chile, pero tanto los Estados Unidos como Gran Bretaña advirtieron que no tolerarían piratas y Perú convenció a Daza de no continuar con su intento.
Durante el bloqueo de Arica en 1880, la nave peruana Unión logró dos veces burlar a las naves chilenas. A razón de ello, el jefe de las fuerzas peruanas de la región elevó una protesta por considerar que, al contrario de lo exigido por la Declaración de París, el bloqueo no era efectivo y la permanencia de las naves chilenas era una burla al tratado.Recopilación de Pascual Ahumada Moreno, Volumen 2, Capítulo 6, pág 424
Código Lieber (1863)
Ver texto completo en castellano de las Instrucciones para la conducción de los Ejércitos de los Estados Unidos en Campaña, 1863
El Código Lieber, cuyo nombre oficial era Instrucciones para la conducción de los Ejércitos de los Estados Unidos en Campaña, fue promulgado por el Ejército de los Estados Unidos de América en 1863 y contenía ya disposiciones que protegían a los heridos y prisioneros.
Este código contradecía en algunos puntos al protocolo de Bruselas de 1874 que más tarde serían aplicados al conflicto del Pacífico: Los artículos 60, 61 y 71 determinaban que era legal darle a una lucha el carácter de "sin cuartel", pero quién intencionalmente inflija heridas adicionales a un herido incapaz de defenderse, lo ordene o instige a otros, debía ser castigado. el artículo 36 expresamente permitía que los bienes culturales pudieran ser parte de las reparaciones de guerra.
Kalshoven y Zegveld afirman que: «Si bien es, en teoría, un documento interno, redactado para que fuera aplicado en una guerra civil, el Código de Lieber sirvió como modelo y fuente de inspiración para los esfuerzos que la comunidad internacional inició más tarde, en el siglo XIX, a fin de lograr una codificación generalmente aceptable de las leyes y las costumbres de la guerra. Ejerció, pues, una gran influencia sobre estos desarrollos posteriores».
Convención de Ginebra de 1864 Ver texto completo en castellano de la Convención de Ginebra de 1864Bolivia adhirió oficialmente a la convención, el 16 de octubre de 1879; Chile lo hizo el 15 de noviembre de 1879; y el Perú el 22 de abril de 1880.
La convención de Ginebra de 1864 disponía la recepción y tratamiento médico imparcial de todos los combatientes heridos o enfermos, la protección de los centros para el tratamiento y cuidado de ellos, la protección de los civiles que prestan ayuda a los mismos, y el reconocimiento del símbolo de la Cruz Roja como medio de identificación de personas y equipos cubiertos por el acuerdo.
El Convenio de Ginebra concernía solo a la guerra terrestre. Los náufragos, heridos y enfermos en la campaña naval solo fueron protegidos por una convención similar en el año 1899, aunque Arenal sostenía en 1879 lo contrario.
El artículo central de la convención era el número 6 que estipulaba:Cruz Roja Internacional, Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña Artículo 6 Los militares heridos o enfermos serán recogidos y cuidados, sea cual fuere la nación a que pertenezcan.Los comandantes en jefe tendrán la facultad de entregar inmediatamente a las avanzadas enemigas a los militares enemigos heridos durante el combate cuando las circunstancias lo permitan y con el consentimiento de las dos partes. Serán enviados a su país los que, después de curados, fueren reconocidos inútiles para el servicio.También podrán ser enviados los demás a condición de no volver a tomar las armas mientras dure la guerra.Las evacuaciones, con el personal que las dirija, serán protegidas por una neutralidad absoluta.Las dificultades en la aplicación del artículo fueron previstas desde un comienzo. El mismo Henri Dunant, creador de la Cruz Roja Internacional y promotor de la convención reconoció que es lícito disparar sobre heridos si aún están en combate.
Es difícil para un soldado en combate aplicar el artículo 6. Para aplicarlo, el soldado atacante debe primero estar en condiciones de protegerlo, es decir, el herido debe estar fuera del foco del combate. Un herido en una fortaleza, trinchera o barco de guerra no puede ser protegido de los disparos hechos a esos objetivos. Una vez constatado que no hay resistencia cerca del herido, el soldado atacante debe constatar que el herido no puede combatir en ese momento y que el herido no podrá continuar el combate durante el tiempo que se prolongue el combate.